Dalmir Lopes Jr.(1)
Vitor Lima Luzia (2)
Capacidade é um conceito tanto jurídico quanto ético. Do ponto de vista ético, esse conceito demarca a fronteira entre a pessoa que possui entendimento suficiente sobre seus atos e decisões — tornando-se, por conseguinte, responsável por eles — e aquela que não o possui. Nesse sentido, capacidade e autonomia são conceitos bastante próximos, mas, como explicam Beauchamp e Childress (2013), a autonomia é adquirida de forma gradativa, ao passo que a capacidade constitui uma fronteira que separa quem pode decidir de quem não pode, isto é, quem tem e quem não tem autonomia para uma decisão ou ação específica.
Os julgamentos sobre competência ou capacidade na área da saúde funcionam como um filtro, distinguindo pessoas cujas decisões devem ser solicitadas ou aceitas daquelas cujas decisões não precisam ou não devem ser solicitadas ou aceitas. Os julgamentos dos profissionais de saúde sobre a incompetência de uma pessoa podem levá-los a ignorar as decisões dessa pessoa, recorrer a substitutos informais para a tomada de decisões, pedir ao tribunal para nomear um guardião para proteger os interesses dela ou buscar a institucionalização involuntária dessa pessoa. (Beauchamp; Childress, 2013, p. 114, tradução nossa).
Enquanto a autonomia se adquire com a experiência e com o aprendizado, a capacidade pode perder-se ou adquirir-se de forma mais dinâmica. É nesse ponto que o direito exerce uma função importante: estabelecer critérios normativos para a capacidade. Muitas vezes, essa tarefa não é nada fácil. A pessoa adquire capacidade, por exemplo, quando atinge determinada idade — esse é o critério universal para uma das demarcações objetivas da capacidade, associado à maturidade cognitiva necessária para compreender as consequências de seus atos e decisões. Por outro lado, alguém que já era plenamente autônomo pode perder essa capacidade repentinamente, em razão de um acidente ou do avanço de certas doenças mentais.
No campo do direito da saúde, a capacidade é condição para o exercício do direito de autodeterminação do paciente. Saber quem está apto a decidir, em ambas as situações fronteiriças, fornece ao profissional a segurança de que a decisão pode ser considerada autônoma, quando associada a informações adequadamente prestadas e à ausência de pressão externa que interfira nesse processo.
Quais são, portanto, as fronteiras estabelecidas pelo Estatuto dos Direitos do Paciente no Brasil (EDP)? Antes de avançar nessa análise, veremos como algumas leis regulam essa questão em outros países.
Em Portugal, a Norma n.º 015/2013 da Direção-Geral da Saúde (DGS) regulamenta o direito ao consentimento no âmbito da saúde. Um de seus itens estabelece que “a regra geral é a de que qualquer menor com 16 ou mais anos de idade e com o discernimento necessário para avaliar o sentido e alcance do ato diagnóstico ou terapêutico que lhe é proposto, pode consentir ou dissentir independentemente das suas características culturais, sociais e grau de literacia” (item Q). Essa orientação normativa está em consonância com a regra do artigo 38.º, n.º 3, do Código Penal português: “O consentimento só é eficaz se for prestado por quem tiver mais de 16 anos e possuir o discernimento necessário para avaliar o seu sentido e alcance no momento em que o presta”.
Assim, qualquer pessoa com 16 anos ou mais que tenha discernimento para compreender o sentido e o alcance do procedimento diagnóstico ou terapêutico proposto pode consentir ou recusar, independentemente de suas características culturais, sociais ou de seu nível de escolaridade. Os menores de 16 anos têm o direito de ser ouvidos para atos de diagnóstico ou terapêutica que lhes sejam propostos (item R), mas, quando incapazes de consentir de forma esclarecida e livre, tais atos devem contar com a autorização prévia de seu representante legal, embora sua opinião seja levada em consideração (itens O e P).
Na Espanha, a Lei 41/2002 estabelece três faixas etárias distintas para a capacidade de decisão em matéria de saúde. Para os menores de 12 anos, a decisão é tomada integralmente pelo representante legal. Entre 12 e 16 anos, a capacidade é aferida no caso concreto: quando o paciente menor de idade não possuir capacidade intelectual ou emocional para compreender a extensão da intervenção, o consentimento será dado pelo representante legal, cabendo ao médico verificar essa aptidão e, em qualquer caso, ouvir a opinião do menor, caso ele já tenha completado doze anos. Já os maiores de 16 anos — e os menores emancipados — são considerados capazes de tomar suas próprias decisões médicas, não cabendo consentimento por representação: o mesmo marco etário adotado por Portugal. A única exceção a essa autonomia plena ocorre em casos de risco grave, a critério médico, hipótese em que os pais serão informados e sua opinião será levada em consideração na tomada da decisão (Ley 41/2002, art. 9.3.c).
Quando um paciente menor de idade não possui capacidade intelectual ou emocional para compreender a extensão da intervenção, o consentimento será dado pelo representante legal do menor, após ouvir sua opinião, caso ele tenha doze anos de idade ou mais. No caso de menores que não sejam legalmente incapazes, mas sejam emancipados ou tenham dezesseis anos de idade ou mais, o consentimento não poderá ser dado por procuração. Contudo, em casos de risco grave, a critério médico, os pais serão informados e sua opinião será levada em consideração na tomada de decisão (Ley 41/2002, Artículo 9, 3, C).
A Espanha adotou um critério de capacidade progressiva, que não cria apenas uma fronteira entre capacidade e incapacidade, mas um interstício de aferição da capacidade, correspondente a uma escala móvel na qual a capacidade do paciente (entre 12 e 16 anos) é ponderada em face das condições de entendimento tanto de seu quadro clínico quanto dos riscos envolvidos em sua decisão. Esse critério traz uma compreensão importante para a temática da autonomia e da capacidade: quanto maior o risco, maior a aptidão compreensiva exigida da pessoa. É por essa razão que a Lei Orgânica de Regulação da Eutanásia espanhola exige que o paciente tenha 18 anos (art. 5.1 da LORE), e não 16 anos como na Lei 41/2002, além de requerer que o consentimento seja confirmado após, no mínimo, 15 dias da manifestação inicial.
A legislação chilena adota um modelo semelhante ao da lei espanhola, com uma redação que cria uma espécie de capacidade concorrente entre o próprio menor e seu representante para a tomada de decisões.
Art. 14 (…) Sem prejuízo da autoridade dos pais ou representantes legais para conceder consentimento em matéria de saúde em nome de menores competentes, toda criança e adolescente tem o direito de ser ouvido(a) sobre os tratamentos que recebe e de escolher entre as alternativas oferecidas, conforme a situação o permita, levando-se em consideração sua idade, maturidade, desenvolvimento mental e estado emocional e psicológico (Ley 20.584, Chile, art. 14).
Retomamos a questão: qual é a capacidade para tomada de decisão estabelecida pelo Estatuto do Direito dos Pacientes? A resposta é um tanto decepcionante. O EDP estabelece um amplo leque de direitos e garantias louváveis e inovadores, mas em momento algum identifica, de forma clara, quem são os sujeitos do direito. Há uma fórmula comum, repetida em 16 (dezesseis) dispositivos, do art. 6º ao 21: “o paciente tem o direito…”, mas em nenhum deles há menção objetiva a quem seja esse paciente (sujeito do direito). A única menção à capacidade de exercício reside no art. 2º, norma dispositiva que se presta a definir o conceito de autodeterminação:
Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se:
I – autodeterminação: capacidade do paciente de autodeterminar-se segundo sua vontade e suas escolhas, livre de coerção externa ou de influência subjugante;
Sob o risco de repetição, a lei deixa claro que o paciente tem direitos e que esses direitos são fruto de sua autodeterminação, mas, por exemplo, um paciente com 17 anos é titular desses direitos previstos no EDP? Ou o profissional de saúde deve consultar os representantes legais do paciente?
Talvez seja o caso de recorrer à capacidade presente no Código Civil para suprir essa anomia, prestigiando a tradição ao equiparar, mais uma vez, a capacidade típica e primordialmente destinada a questões patrimoniais ao exercício de direitos existenciais.
A bem da verdade, apesar de o Enunciado 138 da III Jornada de Direito Civil — que dispõe que “a vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inciso I do art. 3º, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto” — conferir importante norte à matéria, sua natureza jurídica puramente doutrinária carece da força vinculante, o que poderia ser suprido pela lei brasileira.
O EDP não indica, de forma clara, quem é o titular do direito, ao contrário do que faz em relação aos sujeitos passivos da relação jurídica:
Art. 3º Submetem-se às disposições desta Lei os profissionais de saúde, os responsáveis por serviços de saúde públicos ou privados e as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege suas atividades.
À luz do quanto exposto, verifica-se que a capacidade, que exerce uma função demarcatória para a aferição da autonomia e da competência decisória, exige do ordenamento jurídico a definição de critérios normativos objetivos, de modo que o direito à autodeterminação do paciente possa ser efetivamente exercido e que as decisões dos profissionais de saúde — já bastante difíceis no âmbito clínico — possam ser tomadas com mais segurança e tranquilidade, sem o acréscimo de pressão gerado pela indefinição normativa.
O Estatuto dos Direitos do Paciente, reconhecidamente inovador, permanece silente quanto à definição de seu próprio sujeito de direito, deixando ao intérprete a difícil tarefa de suprir essa lacuna por meio de construções doutrinárias desprovidas de força cogente — como o Enunciado 138 do CJF — ou por analogia às regras de capacidade do Código Civil, historicamente vocacionadas a relações patrimoniais e, por isso, nem sempre adequadas à tutela de direitos existenciais.
Referências
BEAUCHAMP, Tom L.; CHILDRESS, James F. Principles of Biomedical Ethics. 7. ed. New York: Oxford University Press, 2013.
BRASIL. Lei nº 15.378, de 6 de abril de 2026: institui o Estatuto dos Direitos do Paciente. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 7 abr. 2026. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2026/lei-15378-6-abril-2026-798918-publicacaooriginal-178753-pl.html. Acesso em: 13 jul. 2026.
CHILE. Ley 20.584, de 24 de abril de 2012: regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud. Diario Oficial, Santiago, 24 abr. 2012. Disponível em: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1039348. Acesso em: 13 jul. 2026.
ESPANHA. Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Boletín Oficial del Estado, Madrid, n. 274, 15 nov. 2002. Disponível em: https://www.boe.es/eli/es/l/2002/11/14/41/con. Acesso em: 13 jul. 2026.
ESPANHA. Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Boletín Oficial del Estado, Madrid, n. 72, 25 mar. 2021. Disponível em: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2021-4628. Acesso em: 13 jul. 2026.
PORTUGAL. Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro de 1982: aprova o Código Penal. Diário da República, Lisboa, 1ª série, n.º 221, 23 set. 1982. Disponível em: https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/decreto-lei/400-1982-627345. Acesso em: 13 jul. 2026.
PORTUGAL. Direção-Geral da Saúde. Norma n.º 015/2013, de 3 de outubro de 2013: consentimento informado, esclarecido e livre dado por escrito. Atualizada em 4 de novembro de 2015. Lisboa: DGS, 2015. Disponível em: https://www.dgs.pt/normas-orientacoes-e-informacoes/normas-e-circulares-normativas/norma-n-0152013-de-03102013-pdf. Acesso em: 13 jul. 2026.
Como citar esse artigo: LOPES JR., Dalmir; LUZIA, Vitor Lima. A capacidade jurídica no Estatuto do Direito dos Pacientes. Observatório Direito & Bioética [Blog do DBCLIN/UFF], Volta Redonda, 2026. Disponível em: <https://dbclin.uff.br/>. Acesso em: 24 jul. 2026.
(1) Professor Associado do Departamento de Departamento de Direito do ICHS – UFF
(2) Bacharelando em Direito da UFF/VR. Bolsista PIBIQ – CNPq/UFF.